La Cour fédérale de New York confirme la « Loi sur la divulgation algorithmique des prix »

(L) a Algorithmic Pricing Disclosure Act… prévoit que toute entité domiciliée ou exerçant ses activités à New York qui

fixe le prix d’un bien ou d’un service spécifique à l’aide d’une tarification algorithmique personnalisée, et qui, directement ou indirectement, fait de la publicité, promeut, étiquette ou publie une déclaration, un affichage, une image, une offre ou une annonce de tarification algorithmique personnalisée à un consommateur de New York, en utilisant des données personnelles spécifiques à ce consommateur, doit inclure avec cette déclaration, cet affichage, cette image, cette offre ou cette annonce, une divulgation claire et visible indiquant : ” CE PRIX A ÉTÉ FIXÉ PAR UN ALGORITHME UTILISANT VOS DONNÉES PERSONNELLES.”

La loi définit la « tarification algorithmique personnalisée » comme « une tarification dynamique fixée par un algorithme qui utilise des données personnelles », que la loi définit en outre comme « toute donnée qui identifie ou pourrait raisonnablement être liée, directement ou indirectement, à un consommateur ou à un appareil spécifique ». La loi exclut de cette définition les données de localisation utilisées par un véhicule « de location » ou « entreprise de réseau de transport » pour calculer le tarif d’un passager en fonction du kilométrage et du temps de trajet. La loi exclut également de sa couverture les entités réglementées par la loi sur les assurances de l’État et certaines institutions financières réglementées, ainsi que les prix réduits offerts aux consommateurs dans le cadre des « accords d’abonnement existants). » …

Tout comme le Premier Amendement limite le pouvoir du gouvernement de restreindre l’expression, il restreint également son pouvoir de contraindre à la parole. Pour déterminer si une loi particulière ne respecte pas ces limites, les tribunaux recourent à différents niveaux de contrôle judiciaire, selon le type d’expression et la nature de la restriction en cause.

Dans l’ensemble, les lois régissant le discours commercial sont soumises à des normes de contrôle moins rigoureuses que les lois régissant d’autres formes de discours. Dans ce cadre, les restrictions à la parole sont également traitées différemment des divulgations forcées.

Une loi qui interdit ou restreint le discours commercial doit survivre à un examen dit « intermédiaire » afin de passer l’examen constitutionnel. Cela signifie que la réglementation doit « promouvoir directement un intérêt gouvernemental substantiel » et ne doit pas être « trop restrictive ». En revanche, une loi qui exige le divulgation « des informations purement factuelles et non controversées » sur les biens ou services que l’orateur peut offrir » est régie par le droit plus permissif Zauderer norme de contrôle. Sous Zaudererune loi sur la divulgation commerciale n’enfreint pas la Constitution dans la mesure où elle est « raisonnablement liée à l’intérêt de l’État à empêcher la tromperie des consommateurs » et (n’est) pas « injustifiée ou indûment lourde ».

Sous Zaudererle fait que le contrôle du premier amendement applicable aux exigences de divulgation commerciale soit relativement « détendu » découle du fait que la protection du premier amendement accordée au discours commercial « est justifiée principalement par la valeur pour les consommateurs des informations fournies par ce discours ». En conséquence, l’intérêt du premier amendement d’un vendeur à ne pas fournir d’informations factuelles particulières dans sa publicité est minime. De plus, contrairement à une « interdiction formelle () du discours (commercial) », les exigences de divulgation « s’attaquent beaucoup plus étroitement » aux intérêts des vendeurs du premier amendement, car elles n’empêchent pas les vendeurs de transmettre leur propre message, mais leur imposent simplement « de fournir un peu plus d’informations que ce qu’ils pourraient autrement être enclins à présenter ». …

“(I)la ou les lois sur la divulgation d’informations… (sont) soumises à un examen en vertu de Zauderer” tant que la divulgation requise porte sur ” des informations purement factuelles et non controversées sur les biens ou services que l’orateur peut offrir. ” Le demandeur n’a pas allégué de manière plausible que la divulgation exigée par la Loi ne satisfaisait pas à ces exigences.

Premièrement, l’exigence de déclaration de la loi – « CE PRIX A ÉTÉ FIXÉ PAR UN ALGORITHME UTILISANT VOS DONNÉES PERSONNELLES » – est clairement factuelle. Le demandeur le concède, reconnaissant que les algorithmes de tarification « analysent les données et publient les prix » sur la base des « contributions des consommateurs », et que ses membres utilisent la tarification algorithmique pour fixer les prix et proposer des promotions. La Loi « selon ses termes s’applique uniquement (lorsqu’un prix a été fixé à l’aide d’une tarification algorithmique personnalisée) » et par conséquent « la divulgation ( ) (est) nécessairement exacte ». En d’autres termes, ce n’est que lorsqu’un commerçant a littéralement satisfait aux exigences de divulgation qu’il doit « identifier » autant de choses. En conséquence, la divulgation requise décrit « avec exactitude » les pratiques des membres du demandeur.

Pour éviter cette conclusion, le demandeur invoque la jurisprudence du neuvième circuit, arguant que la divulgation requise n’est pas « purement factuelle » même si elle est « littéralement vraie » parce qu’elle est « trompeuse et, en ce sens, fausse ». Même en acceptant, en l’absence de tout précédent similaire du Second Circuit, la proposition selon laquelle certaines déclarations « littéralement vraies » sont exclues du ZaudererÀ la portée du demandeur, le demandeur n’a pas allégué de manière plausible que la divulgation requise ici était « trompeuse ». Dans Producteurs de bléle neuvième circuit a expliqué que la déclaration selon laquelle un certain produit chimique est « connu… pour provoquer le cancer » n’était pas une déclaration « purement factuelle » car « l’utilisation du mot « connu » (était) trompeuse » dans son contexte. Il en était ainsi parce que « un consommateur ordinaire ne comprendrait pas la nuance entre « connu » tel que défini dans la loi et « connu » tel qu’interprété communément sans avoir connaissance du débat scientifique sur ce sujet ».

Le demandeur n’identifie ici aucun aspect tout aussi trompeur de la divulgation. Au lieu de cela, il spécule simplement que la déclaration globale « donne l’impression trompeuse, imaginaire et « non fondée » que les algorithmes de fixation des prix sont « dangereux », qu’ils impliquent une « surveillance invasive non consensuelle » et qu’ils fixent les prix d’une manière préjudiciable au consommateur. La Cour note que les affirmations du demandeur sur la façon dont les consommateurs réagiront à la divulgation sont entièrement spéculatives.

En tout cas, Producteurs de blé ne fournit aucun support à l’argument du demandeur, qui se concentre sur le « message global » de la divulgation, et non sur un aspect spécifique de la divulgation qui, selon le demandeur, est trompeur. En revanche, dans Producteurs de bléla conclusion du neuvième circuit était fondée sur la présence de spécifique Le langage utilisé dans l’avertissement contesté était susceptible d’être mal interprété et qui, s’il était interprété ainsi, rendrait la déclaration manifestement fausse. Voir Producteurs de blé (en estimant que « un cancérogène « connu » comporte une signification juridique complexe que les consommateurs ne comprendraient pas » et qui est distincte du sens profane du terme). Dans la mesure où le tribunal en Producteurs de blé a fait référence à « la totalité de l’avertissement », il l’a fait uniquement pour expliquer pourquoi d’autres parties de la déclaration ne pouvaient pas corriger de manière adéquate l’impression erronée communiquée par l’utilisation du mot « connu », et non pour inviter à une évaluation de la réaction globale du consommateur au message.

Le demandeur souligne les termes « données personnelles » et « algorithme » dans cette divulgation, spéculant que parce qu’ils sont « non définis », ils « impliqueront à tort que le prix auquel cette divulgation est attachée est exploiteur et basé sur des informations personnelles sensibles, même si ce n’est pas le cas ». Mais contrairement à Producteurs de bléle demandeur ne va pas jusqu’à alléguer que le sens de ces termes individuels, tels qu’ils sont utilisés dans la divulgation, est manifestement en contradiction avec leur sens ordinaire et, en ce sens, trompeur. L’argument du demandeur “ne représente donc guère plus qu’une préférence” pour d’autres termes, et non un argument selon lequel les termes adoptés sont intrinsèquement trompeurs.

De même, la tentative du demandeur d’établir une analogie avec RJ Reynolds Tobacco Co. c. FDA (DDC 2012), n’est pas convaincant. Là, le tribunal a examiné une règle de la FDA exigeant que certains avertissements textuels et « images graphiques » soient imprimés sur les paquets de cigarettes. En évaluant uniquement les « exigences en matière d’images graphiques », le tribunal a conclu que les images n’étaient pas utilisées pour transmettre des « informations factuelles ». Le tribunal s’est appuyé sur la reconnaissance du gouvernement selon laquelle le but principal des images était de « susciter des réactions émotionnelles négatives » et que les images ne représentaient pas « les conséquences courantes » du tabagisme mais étaient simplement destinées à « symboliser ( ) » ses méfaits. Ainsi, les images dans ce cas n’étaient même pas « littéralement vraies ». En revanche, le demandeur n’a pointé ici aucune partie de la divulgation qui communique autre chose que des informations « littéralement vraies » sur les pratiques de ses membres.

Deuxièmement, le demandeur ne parvient pas non plus à alléguer de manière plausible que la divulgation requise est « controversée ». Le Deuxième Circuit a clairement indiqué qu’une divulgation commerciale obligatoire n’est pas rendue « controversée » simplement parce que l’entité réglementée ne souhaite pas faire cette divulgation ou parce qu’elle préférerait faire une déclaration différente sur le même sujet.

Dans NYSRApar exemple, le deuxième circuit appliqué Zauderer à une loi exigeant que le nombre de calories soit imprimé sur certains menus de restaurant, malgré l’affirmation du plaignant selon laquelle “ses restaurants membres ne veulent pas communiquer à leurs clients que la quantité de calories devrait être prioritaire parmi d’autres quantités de nutriments”. Le tribunal a estimé que, tant que l’accent mis par le gouvernement sur la divulgation requise est « rationnel », le premier amendement n’interdit pas au gouvernement d’exiger des « divulgations factuelles « sous-inclusives » ». Par conséquent, le fait que les membres du demandeur choisiraient, en l’absence de la Loi, de faire une déclaration différente (ou de ne faire aucune déclaration du tout) concernant leur utilisation de la tarification algorithmique ne retire pas la loi de Zaudererla portée.

Et comme le prétend le demandeur, la divulgation ici n’est pas non plus rendue « controversée » parce qu’elle oblige l’orateur à « prendre parti dans un débat public ». Bien que le Deuxième Circuit n’ait pas abordé directement cette question, la Cour suprême, dans NIFLA a suggéré que certaines divulgations portant sur des « sujets » controversés, tels que l’avortement, pourraient ne pas être admissibles. Zauderer revoir. Le demandeur ne fait cependant qu’affirmer de manière concluante que les sujets de « l’apprentissage automatique, des algorithmes et de l’intelligence artificielle » en général, ou de la tarification algorithmique en particulier, sont « controversés » de manière significative. Et ces sujets ne sont guère plus controversés que l’avortement, qui était directement en cause dans une loi sur la divulgation récemment confirmée par le Deuxième Circuit. Zauderer.

En outre, même si nous devions supposer, arguendo, que la réglementation de ces technologies fait l’objet d’un « débat public intense » et est donc « controversée », cela ne signifie pas que « le fait que (les mécanismes de tarification des plaignants) soient ce qu’ils sont » est en soi controversé.

Les membres du demandeur sont libres d’utiliser ou non une tarification algorithmique et sont libres de communiquer leurs propres points de vue sur l’utilisation de ces technologies. Les membres du demandeur ne sont pas tenus par la divulgation de « prendre parti » dans une controverse, ni moins une « polémique passionnée ». La divulgation “ne nécessite aucune déclaration concernant les mérites (de la tarification algorithmique)” et les membres du plaignant “restent libres de partager avec leurs (clients)” leurs propres points de vue sur cette question, y compris leur point de vue selon lequel la tarification algorithmique est “socialement bénéfique”. La loi n’exige aucune déclaration « en guerre » avec cette croyance….

Enfin, le demandeur fait valoir que l’exigence de divulgation contestée ne relève pas du Zauderercar elle ne répond pas à l’exigence minimale selon laquelle la déclaration “cherche à corriger un discours commercial trompeur ou trompeur”. Cependant, Zauderer ne se limite pas, comme le prétend le demandeur, aux divulgations étroitement conçues pour « corriger » des cas spécifiques de « discours commercial trompeur ». Zauderer est « suffisamment large pour englober les exigences de divulgation non trompeuse » et a été systématiquement appliquée pour évaluer les lois sur la divulgation commerciale visant à « la non-divulgation d’informations importantes au consommateur ». …

En effet, la divulgation requise ici sert à atténuer « la confusion ou la tromperie du consommateur » en garantissant que les consommateurs sont mieux informés de la manière dont un commerçant a fixé le prix affiché, y compris du fait que le prix peut être différent pour différents consommateurs. Il ne s’agit donc pas d’un cas dans lequel « l’exigence de divulgation n’est soutenue par aucun autre intérêt que la satisfaction de la « curiosité du consommateur » ».